consulta nº 010.18

A consulente em epígrafe, devidamente qualificada nos autos, informa que é uma empresa de construção civil especializada no seguimento de linhas de transmissão e subestações de energia (CNAE 4221-9/02).

Aduz que iniciou suas atividades neste Estado em 2016 e que em 2017 iniciou a execução de um novo contrato, este celebrado com a Xingu Rio Transmissora de Energia S/A, para fornecimento de bens e serviços, sob o regime de empreitada integral a preço global, na modalidade de EPC FULL, para a implantação das instalações de transmissão do empreendimento referente ao Leilão ANEEL nº 007/2015 – Lote único.

Ressalta que, apesar de não contribuinte do ICMS, teve deferido o pedido de Inscrição Estadual, passando a ser detentora de diversas obrigações principais e acessórias, dentre as quais está a apuração do ICMS até o 10º dia útil do mês subsequente.

E que para a execução dos referidos contratos é necessária a circulação de mercadorias, dentre elas materiais de uso e consumo e ativos imobilizados adquiridos, sujeitos a apuração do ICMS Diferencial de Alíquotas e consequentemente pagamento.

Neste sentido, vem apurando mensalmente o ICMS Diferencial de Alíquotas e efetuando o pagamento até o 10º dia do mês subsequente.

No entanto, vem enfrentando diversas constrições no trânsito de mercadorias destinadas a uso e consumo, bem como ativo imobilizado, inclusive, sendo compelida a efetuar o pagamento do ICMS – Diferencial de Alíquota antecipadamente através do fornecedor, conforme determina a EC 87/2015.

Isso posto e considerando a divergência de entendimentos sobre a presente questão, requer a ratificação do entendimento de que a Consulente pode continuar a apurar e recolher o ICMS Diferencial de Alíquota incidente nestas aquisições interestaduais, sob o regime periódico mensal.

O processo nº 2017/6010/501162 foi apensando ao presente, vez que se trata da mesma matéria, apesar de que naquele entende que não tem obrigatoriedade do pagamento de diferencial de alíquota de ICMS, nas operações interestaduais de compras de insumo, haja vista que não é contribuinte do ICMS.

Versam os presentes autos sobre pedidos distintos, o que demonstra a contraditoriedade dos pedidos expostos nas respectivas iniciais.

No pleito dos autos 2017/6010/501162 requer a exoneração do recolhimento do ICMS diferencial de alíquota, por entender que não é contribuinte do ICMS. Nos vertentes autos, requer a ratificação do pensamento de que deve recolher o ICMS Diferencial de Alíquota incidente sobre as aquisições interestaduais de insumos, sob o regime de apuração periódica mensal.

Os dois processos foram apensados, haja vista que ambos convergem para a mesma resposta.

De início, cumpre ressaltar que o fato gerador ou “fato imponível”, nas palavras de Geraldo Ataliba, é a materialização da hipótese de incidência, representando o momento concreto de sua realização, que se opõe à abstração legal que o antecede.

Destarte, a afirmação de que é uma empresa de construção civil não desnatura a qualidade de contribuinte, desde que a empresa pratique fato descrito como hipótese de incidência do ICMS. E o cadastro junto à Receita Federal do Brasil (fls. 05, autos em epígrafe) demonstra que a peticionária pratica atividades secundárias que se subsumem ao ICMS.

Também as decisões dos Tribunais Superiores colacionadas nos autos 2017/6010/501152 são anteriores à edição da EC 87/2015, a qual ensejou novo entendimento sobre a matéria em comento.

Além disso, a inicial dos autos supra sequer traz à baila quais são os insumos, pelos quais se pretende a exoneração tributária.

Pois bem! A matéria é de fácil análise. O texto do artigo 155 VII da Constituição Federal estabelece, com redação dada pela EC 87/2015:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (sublinhamos)

Da análise dos dispositivos legais supra, denota-se que independentemente da condição de contribuinte ou não da consulente, o imposto é devido ao Estado do Tocantins.

Com a EC 87/2015, o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passou a vigorar acrescido do seguinte art. 99:

Art. 99 - Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção: (negritamos)

I - Para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem;

II - Para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem;

III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem;

IV - Para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem;

Em 21 de setembro de 2015, foi publicado o Convênio ICMS n° 93/2015, celebrado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), dando continuidade às alterações propostas pela Emenda Constitucional nº 87 de 2015, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016. O Convênio ICMS nº 93/2015 dispõe sobre aspectos a serem observados na sistemática de cobrança do ICMS nas operações interestaduais de venda de mercadorias e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto.

Além disso, o Convênio esclareceu que o recolhimento do ICMS devido nas operações em referência serão efetuadas por meio da Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais – GNRE ou outro documento de arrecadação, de acordo com a legislação da unidade federada de destino, por ocasião da saída do bem ou do início da prestação de serviço, em relação a cada operação ou prestação, mencionando o número do respectivo documento fiscal que acompanhará o trânsito do bem ou a prestação do serviço. Confira-se o teor da cláusula quarta do referido Convênio:

Cláusula quarta O recolhimento do imposto a que se refere a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda deve ser efetuado por meio da Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais - GNRE ou outro documento de arrecadação, de acordo com a legislação da unidade federada de destino, por ocasião da saída do bem ou do início da prestação de serviço, em relação a cada operação ou prestação.

O outro documento referido na cláusula supra é o Documento de Arrecadação de Receitas Estaduais – DARE, disponível no endereço www.sefaz.to.gov.br.

O artigo 17, inciso I, do Regulamento do ICMS do Tocantins (RICMS/TO) dispõe sobre os prazos para recolhimento do ICMS:

Art. 17. Excetuadas as hipóteses contempladas com prazos especiais, expressamente previstas na legislação tributária, o imposto deve ser pago mediante a emissão do Documento de Arrecadação de Receitas Estaduais – DARE ou Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais – GNRE, conforme o caso: (Redação dada pelo Decreto 5.265, de 30.06.15).

I – pelos estabelecimentos comerciais, industriais, inclusive os substitutos tributários, de acordo com os períodos de apuração e prazos fixados no calendário fiscal;

Por sua vez, a PORTARIA SEFAZ N° 1025, de 01 de dezembro de 2017 determina os prazos para recolhimento do ICMS, para os contribuintes deste Estado:

Art. 1°. O pagamento do ICMS no exercício 2018 é efetuado at[e o dia nove do mês seguinte ao da apuração, para os contribuintes deste Estado, que exercem as seguintes atividades econômicas:

II – outros contribuintes que sejam optantes pela escrituração e emissão de documentos fiscais, inclusive os substitutos tributários.

Da confrontação das normas colacionados, deflui-se que os prazos para recolhimentos do ICMS dependem da situação fática da consulente (se é contribuinte ou não do ICMS), na operação de compra de mercadorias interestaduais:

a) Caso pratique um fato gerador do ICMS, é um contribuinte e, portanto, seu prazo para recolhimento do ICMS diferencial de alíquota é até o dia nove do mês seguinte ao da apuração.

b) De outra banda, caso seja não contribuinte do ICMS ao adquirir insumos interestaduais, independentemente de sua inscrição estadual, o remetente das mercadorias deve recolher o ICMS devido ao Tocantins, por ocasião da saída do bem ou do início da prestação de serviço, em relação a cada operação ou prestação, nos termos do CONVÊNIO CONFAZ N° 93/2015, do qual este Estado é signatário.

O fato de a consulente possuir inscrição estadual e, sistematicamente, ter recolhido o ICMS diferencial de alíquota nas aquisições interestaduais de insumos, não lhe enseja o direito de se manter nesta situação, vez que não tem respaldo na legislação tributária estadual.

Diante de todo o exposto, na situação fática aposta pela consulente, de aquisição interestadual de insumos por empresa de construção civil e, portanto, de não contribuinte do ICMS, ainda que possua inscrição estadual, a responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL é do remetente das mercadorias, por ocasião das suas saídas ou do início da prestação de serviço, em cada operação ou prestação, respondendo solidariamente a transportadora ou a consulente pelo não recolhimento do DIFAL, nos termos do art. 11, I, “f” e art. 11, XXV, ambos da Lei n° 1.287/01 (CTE).

Rúbio Moreira

AFRE IV – Mat. 695807-9

De acordo.

José Wagner Pio de Santana

Diretor de Tributação